最高法权威观点：如何认定利用非法游戏外挂进行代练升级行为的性质？-刑事法律圈

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在如今这个网络飞速发展的时代，网络游戏日益吸引着大众群体的兴趣，众多游戏玩家都想在网游中一展身手。但随着游戏玩家对游戏体验以及个人账号等级要求的提高，利用非法游戏外挂代练升级的行为也不断产生，甚至逐渐形成了产业链，严重扰乱了正常的网络游戏经营秩序。如何对该类行为定性曾存在着一定争议，不过随着最高法公报案例的发布，对该类行为的定性也逐渐明晰化……

刑事判决书
（案例来源于《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第2期）
起诉书指控：2006年以来，被告人董某某、陈某某在玩网络游戏过程中了解到利用非法“外挂”程序可以替游戏玩家代练升级并可以从中牟利，遂购买了数十台电脑，申请了QQ号、银行账号、客服电话和电信宽带，向他人购买“外挂”经营代练升级。2006年9月至2007年春节，董某某、陈某某雇佣人员在其居住地，通过使用向他人购得的名为“小金鱼”的“外挂”帮助《**传奇》游戏玩家升级并牟利。2007年3月，董某某、陈某某又通过互联网向他人购得名为“冰*传奇”的“外挂”程序，以“土人部落”工作室的名义，雇佣员工在某某网络发展有限公司经营的《**传奇》游戏中以80元／周、300元／月的价格帮助玩家使用“冰*传奇”“外挂”程序代练升级，先后替1万多个《**传奇》游戏账户代练升级泗门生活网。自2007年3月至2007年12月7日，接受来自全国各地游戏玩家汇入的资金人民币1989308．6元。因董某某、陈某某使用的“冰*传奇”“外挂”程序绕过了正常的游戏客服端与服务器端之间的通讯协议，使某某公司计算机系统中的客户认证功能丧失，从而干扰了《**传奇》游戏的正常运行。同时，又因破坏了网络游戏规则的均衡和公平，引起了众多游戏玩家的不满和投诉，严重影响了某某公司的生产经营秩序乳源家园网。
上述事实，有经庭审举证、质证的证人证言；被告人董某某、陈某某的供述；新闻出版总署新出网证(沪)字**号互联网出版许可证、国家版权局编号软著登字第**号计算机软件著作权登记证书、**公司企业法人营业执照、文网文**号网络文化经营许可证、增值电信业务经营许可证、韩国**公司授权委托书等书证；搜查笔录、扣押物品清单、汇款通知书、取款凭条、银行账户明细清单、视听光盘、南京市公安局网络警察支队宁公网勘**号远程勘验检查笔录、宁公网勘**号电子证据检查笔录、刑事摄影照片、鉴定结论、发破案经过、抓获经过等证据证实，足以认定。
本案一审主要争议焦点是：被告人董某某、陈某某的行为如何定性刘琼芳？
江苏省南京市**区人民法院一审认为：
第一、“冰*传奇”“外挂”软件属于非法互联网出版物。**公司所经营的《**传奇》游戏是经过国家版权局合法登记的游戏软件，受国家著作权法的保护南部阳一郎，被告人董某某、陈某某购买、使用的“冰*传奇”“外挂”程序软件在出版程序上没有经过主管部门的审批，违反了《出版管理条例》的规定，在内容上也破坏了《**传奇》游戏软件的技术保护措施，肆意修改某某公司《**传奇》游戏的使用用户在服务器上的内容，不仅违反了《信息网络传播权保护条例》的相关规定，而且侵犯了著作权人的合法权益裂解符文，被《出版管理条例》、《互联网出版管理暂行规定》所禁止，属于最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条所规定的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物。
第二、被告人董某某、陈某某利用“外挂”软件从事“代练升级”，构成非法经营罪。二被告人购买了电脑，聘用了工作人员，先后替1万多名不特定人使用非法“外挂”程序进行代练，并收取费用，客观上是对该非法“外挂”程序的发行、传播，属于出版非法互联网出版物的行为，根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，应当以非法经营罪定罪处罚。
综上，被告人董某某、陈某某以牟利为目的，违反国家规定迷麟，未经国家主管部门批准，也未获得某某公司许可和授权，将明知是破坏了他人享有著作权的互联网游戏作品技术保护措施并修改他人游戏作品数据的非法互联网出版物--“外挂软件”使用到某某公司享有著作权的游戏程序上，进行有偿代练经营活动，牟取了巨额非法利益，侵害了某某公司的合法权益，属于出版非法互联网出版物的行为，具有严重社会危害性，构成非法经营罪。在共同犯罪中，董某某起主要作用，是主犯。陈某某起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。
据此，一审人民法院判决：
一、被告人董某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年奚天鹰，罚金人民币160万元；被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年箭隐，缓刑四年，罚金人民币140万元；
二、作案工具、非法所得予以没收。
董某某、陈某某不服一审判决，向江苏省南京市中级人民法院提出上诉，请求依法改判。上诉人董某某的上诉理由是原审法院认定上诉人构成非法经营罪适用法律错误。
江苏省南京市中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。
本案二审的争议焦点是：无经营主体资质并利用“外挂”软件“代练升级”的行为能否认定为对“外挂”软件的发行、传播行为，进而认定为系非法互联网出版活动。凝胶层析
江苏省南京市中级人民法院二审认为：
“外挂”违法行为属于非法经营互联网活动。且“外挂”程序系未获得许可和授权，通过破坏他人合法出版并享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据，从而在游戏中获取不正当利益的作弊程序，非法侵入。鉴于“外挂”等行为对国内游戏产业的侵害和对合法经营秩序的危害，2003年12月，新闻出版总署等六部门亦联合下发的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》明确指出：“私服”、“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动绝色懒妃，应依法予以严厉打击妖夫宠妻。“外挂”行为既侵害了著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，又扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序。但原审对上诉人董某某、陈某某罚金刑量刑过重，应予纠正。非法经营罪判处罚金数额应在违法所得一倍以上五倍以下，“违法所得数额”应以“获利数额”来认定。根据陈某某在侦查阶段的供述，及董某某向户名为“张**”的工商银行卡汇款130余万元购买“外挂充值点卡”的银行账务资料等书证，可确定董某某、陈某某收取玩家“代练款”150万元，支付给上家“拉哥”点卡费用130余万元，从中获利额近20万元。
综上，上诉人董某某、陈某某违反法律规定全职领主，且无经营主体资格，未经某某公司许可和授权，非法将外挂软件使用到某某公司享有著作权的游戏程序上，进行有偿性代练卡卓藏刀，牟取了巨额非法利益，严重侵害了市场管理和公平竞争秩序，构成非法经营罪，且情节特别严重。在共同犯罪中李晗风，董某某起主要作用，是主犯，马笑舒应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。陈某某起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据充分，罪名准确，对二上诉人主刑量刑适当，应予维持；但罚金刑量刑不当，应予改判。
据此，二审法院判决如下：
一、维持南京市**区人民法院(2008)某某刑初字第**号刑事判决第二项及第一项中对上诉人董某某、陈某某定罪及量刑主刑部分，即：被告人董某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年；被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；作案工具、非法所得予以没收。
二、撤销南京市**区人民法院(2008)某某刑初字第**号刑事判决对原审被告人董某某、陈某某的量刑附加刑部分，即被告人董某某判处罚金人民币160万元；被告人陈某某判处罚金人民币140万元。
三、上诉人(原审被告人)董某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币30万元；上诉人(原审被告人)陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币20万元。
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