抵押财产被查封时最高额抵押担保债权的确定-邦信阳中建中汇

归逸扬上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师
【裁判规则】
《物权法》第206条：有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：
(一) 约定的债权确定期间届满;
(二) 没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;
(三) 新的债权不可能发生;
(四) 抵押财产被查封、扣押;
(五) 债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;
(六) 法律规定债权确定的其他情形。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》
（以下简称“《查扣冻规定》”）第27条：人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。
人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。
关于抵押财产被查封时最高额抵押担保债权何时确定的问题，《物权法》规定为“抵押财产被查封、扣押”之情形，而《查扣冻规定》规定为抵押权人收到法院通知时或知道查封、扣押事实时，债权数额不再增加。围绕这两条法律规定产生了较大争议，目前，司法实践中并未形成统一的意见。对此类争议，各地法院作出了两类不同的判决，第一类认为抵押财产的查封行为作出之时吕成功，债权确定，查封后产生的债权不再享有优先受偿权；第二类认为债权确定的时间节点为抵押权人收到人民法院通知时或知道查封、扣押事实时约翰库提斯，如抵押权人未收到通知或无证据证明其知晓查封事实的，查封后产生的债权仍然能够优先受偿。
【裁判规则的理解与适用】
相较于一般抵押制度，最高额抵押制度因其高效率、长周期的特点而受到金融界的广泛青睐。在实践中，我国已通过《物权法》、《担保法》、《担保法司法解释》等法律构建起最高额抵押制度的基本框架，但对于最高额抵押制度的一些实际操作与运用的细节问题仍不够详尽，导致法院在这些问题的审判和执行上，存在同案不同判的现象。例如，在抵押财产被查封、扣押的情形下，债权确定的时间节点不明确，由此引发理论争议，以及导致司法实践中的裁判不统一，对相关权利人利益影响巨大。
最高额抵押担保债权的确定
最高额抵押中被担保债权的确定，是指对最高额抵押被担保的债权范围进行定额化的事由出现后，对最高额抵押所担保的债权额进行的固定化[1]。最高额抵押权人想要实现其最高额抵押权恶魔的爱女，首要前提是必须使这种不特定的债权特定化和具体化，只有这样才能明确抵押权人对抵押财产的优先受偿范围。《物权法》第206条规定了6种债权确定的情形，本文将着重探讨第四项“抵押财产被查封、扣押”之情形。
我国《物权法》第206条将“抵押财产被查封、扣押”作为债权确定的事由之一，其立法目的主要在于保护查封、扣押申请人的合法权益。抵押财产被查封、扣押无外乎两种情形：一是抵押权人自行申请查封、扣押抵押物；二是第三人因对抵押人享有债权而申请查封、扣押抵押物。
第一种情形，通常是因债务人违约抵押权人提起索赔诉讼并申请法院对抵押物采取财产保全措施，此时基础合同项下新的债权不可能继续发生，依据物权法第206条第1款第（三）的规定，抵押权人的债权确定。更为普遍的情形是第三人申请查封、扣押抵押物的情形，如果此时债权不确定，那么抵押人在收到查封、扣押通知后，有可能与最高额抵押权人恶意串通制造虚假债权，将导致第三人的利益无法得到保障，第三人申请查封、扣押的目的也无从实现。
法律规定的冲突及司法裁判的不统一
关于抵押财产被查封、扣押情形下债权何时确定，《物权法》、《担保法司法解释》、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（“《查扣冻规定》”）中有直接或间接的体现。《物权法》第206条规定为“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（四）抵押财产被查封、扣押”，该法律规定与《担保法司法解释》第81条规定的“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权”在涵义上大致相当，即抵押财产被保全后，最高额抵押项下的债权确定。
与上述规定不同的是，《查扣冻规定》第27条规定：“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”尽管《查扣冻规定》使用的是“自……起不再增加”的表述，但与“自……起债权确定”的表述并无二致，该规定的实质涵义为最高额抵押债权确定的时间节点为抵押权人收到人民法院通知时或抵押权人知道查封、扣押事实时。
《查扣冻规定》的规定与《物权法》、《担保法司法解释》的规定在内容上存在一定差异，导致司法实务中法院、当事人对此问题皆存较大争议。从司法实践来看雷石东，有的判例观点认为《物权法》、《担保法司法解释》与《查扣冻规定》存在冲突，从法律效力位阶的角度考量，应当适用《物权法》的规定，即最高额抵押的被担保债权自查封、扣押之事实发生时确定，抵押权人对抵押财产被查封、扣押后发生的债权不享有最高额抵押权。因抵押权人未对抵押财产的状态履行严格审查义务小鬼遇到兵，由此产生的法律后果由抵押权人自行承担。例如，（2015）浙温商终字第582号判决：
根据《物权法》第二百零六条第（四）项规定，抵押财产被查封、扣押，抵押权人的债权确定，本案抵押的房产于2012年4月26日被原审法院查封，那么该抵押物担保的债权应为该抵押物被查封之前的债权，不包括抵押物被查封之后而形成的债权。《物权法》第二百零六条第（四）项规定虽与《查封规定》第二十七条规定就抵押物被查封后抵押债权何时确定存在不同表述，但《物权法》的法律效力高于《查封规定》，且颁布时间晚于《查封规定》，根据物权法定原则，本案应适用《物权法》规定。
《中华人民共和国商业银行法》第三十五条第一款规定：“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。”本案属于流动资金贷款，建设银行未履行严格审查义务，在圣雷诗公司有经济纠纷案件，且抵押房产被法院查封的情况下，仅要求圣雷诗公司提供抵押物估价报告，仍分别于2012年9月20日向圣雷诗公司发放1300万元贷款，于2012年9月29日向圣雷诗公司发放500万元贷款罗爱欣，共计1800万元夜王凤仙，由此产生的法律后果，应由建设银行自行承担。
也有判例认为应当以抵押权人收到人民法院通知之时或抵押权人知道查封、扣押事实之时作为债权确定的时间节点。山东省高级人民法院在（2015）鲁商终字第154号判决中认为：
2005年1月1日起施行至今仍在适用的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第27条规定，“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”自2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》第二百零六条规定，“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：……（四）抵押财产被查封、扣押的；……”。上述司法解释和法律均规定了抵押财产被查封后，如何确定最高额抵押权人的债权数额。该司法解释对查封、扣押抵押财产抵押权人的债权确定条件作了具体规定，而物权法的该规定比较笼统。但从规定的内容上看，该司法解释与物权法的规定并不矛盾，且该司法解释依然在适用。依照该司法解释规定，受最高额抵押担保的债权数额确定有两种情形：一是查封、扣押抵押财产后，人民法院将查封、扣押事实通知抵押权人；二是有证据证明抵押权人知道抵押物被查封、扣押事实的。
对于实践中的两种不同观点，笔者将其归纳、区分为主观主义和客观主义。客观主义认为一旦对抵押财产的查封手续完成，如对不动产完成查封登记，最高额债权即行确定。
▋ 支持客观主义的理由主要有：
1. 基于对《物权法》206条的文义解释任末好学，既然立法者没有对查封、扣押附具体条件，则其涵义应为查封行为生效之时，最高额抵押债权确定。
2. 《物权法》与《查扣冻规定》存在不同的表述，而《物权法》的效力高于《查扣冻规定》，且《物权法》的施行时间晚于《查扣冻规定》，故应适用《物权法》的规定。
3. 抵押权人应当对抵押财产负有严格审查义务。
而主观主义则认为只有在抵押权人收到人民法院的查封通知或者知道查封事实时，债权才能确定。
▋ 支持主观主义的理由主要有：
1. 《物权法》第206条只是原则性规定，《查扣冻规定》的规定是在具体操作层面对《物权法》第206条作补充，二者内容上并不矛盾。
2. 抵押权人承担审查义务并无法律依据，审查义务分配给执行法院或申请执行人更具效率雷小雪。侯璎珏
3. 查询抵押财产状况和放款之间存在时间差，可能出现在查询抵押财产状况时抵押财产尚未被查封，但在审批决定放款时查封已生效的情形。客观主义无法解决此类问题。
适用主观主义的价值考量
如前文所述，无论是《物权法》、《担保法司法解释》还是《查冻扣规定》，其所规定的查封、扣押行为导致债权确定的主要意义在于保护查封、扣押申请人利益。而查封、扣押行为在最高额抵押的情形下，影响的民事主体包括保全申请人、抵押权人和抵押人，因而，在判断债权确定的时间节点时，应当充分考虑各方的利益平衡，甚至，也涉及法院利益的考量。
对此，客观主义观点主张最高额抵押债权的确定时间为查封、扣押行为发生之时，理由认为：因最高额抵押的存在，抵押财产的担保价值始终受到最高额抵押权人的控制，故抵押权人处于优势地位；且抵押权人在设立债权时应当对抵押财产是否被采取强制措施尽到审查义务，所以由抵押权人承担抵押物是否被采取强制措施的注意义务更为合理。
笔者认为客观主义在利益衡量上过于偏向保全申请人的利益，忽视了抵押权人的利益。原因有三：
其一，通常，相对于抵押人而言，抵押权人属于强势一方。然而，在抵押财产被第三人查封、扣押的情况下，抵押权人却处于被动的地位。第三人提出查封申请将影响到最高额抵押担保债权的确定，而对于抵押物何时被查封，抵押权人是无法预计、无法控制的。如抵押权人本无终止基础合同项下债权债务关系的意图，仅因第三人申请保全抵押物直接导致担保债权确定，抵押权人的利益将无法得到保护。
其二，最高额抵押制度的价值体现在促进连性融资行为的交易效率，降低交易成本任雯文。因此，若要求最高额抵押权人（通常为银行）在每次发放贷款前都去审核抵押物是否被查封扣押，则对抵押权人课以的负担过重，将削弱最高额抵押的制度优势。
其三，法院的通知相比抵押权人自行查询而言，成本更低、效率更高。法院在采取查封、扣押措施时，必定获知被查封财产的最高额抵押情况，法院通知抵押权人抵押权被查封、扣押后，最高额抵押债权即告确定。相对的，如果由抵押权人查询抵押财产的查封、扣押情况，尽管银行可能有专用网络接口，查询较为便利，但非银行的其他抵押权人仍需持身份证件或授权委托书至相关登记部门查询，费时费力。并且，查询与放款之间仍存在时间差李宣榕，如果抵押财产在该时间差内被查封，则虽然抵押权人履行了审慎的审查义务，仍将承担不利的法律后果，这对于抵押权人显然是不公平的。
延伸问题
财产被查封后又解封，此期间内发生的债权是否享有优先受偿权
抵押财产被查封、扣押后至解除查封的期间内，抵押权人再次发放贷款形成的债权是否享有最高额抵押担保？抵押财产被查封、扣押的情况下，最高额债权确定的效果是不可逆的，还是会因解封而恢复担保效力？法律对这些问题并未做出规定，在实践中有法院对此持肯定意见。例如，（2016）浙10民终889号二审判决：
至于因其他债权人申请而致最高额抵押物被查封或扣押，此后又被解除查封或扣押的，因查封、扣押之事由而致最高额抵押权确定效力则自始归于消灭，该抵押物恢复至原先未确定状态，其上所设最高额抵押权得以恢复。
无锡市中级人民法院在（2017）苏02民终1056号二审判决认为：
最高额抵押合同存续期间，抵押财产被查封构成被担保债权确定的法定事由，但抵押财产被依法解除查封后，债权确定事由消灭，被担保债权范围视为未确定，最高额抵押合同恢复原来效力，可以继续发挥对不特定债权的担保作用。
笔者赞同法院的上述观点，在第三人申请查封抵押财产的情况下，抵押权人如始终未就抵押财产主张实现抵押权，代表其愿意继续履行最高额抵押合同。那么在抵押财产解除查封后，应当尊重抵押权人的意思表示，恢复抵押权原来的效力。并且，虽然债权设立于查封期间，但在解封后，抵押财产实际已经恢复至无查封的原始状态，也恢复期流通价值，设立于其上的债权应当具有优先受偿权。
仅部分抵押财产被查封、扣押时，最高额债权是否确定
在以多份财产作抵押担保，且财产之间可相互分离的情形下，如仅有部分财产被查封、扣押，主债权是否确定？从法律规定来看，《物权法》只规定了“抵押财产被查封、扣押”，而未明确是全部还是部分抵押财产。对于这种情形，笔者认为，只有部分财产被查封的，并不产生全部最高额抵押债权确定的效果。对于查封后产生的债权，仍然可以就未被查封、扣押的抵押财产享有优先受偿权，但就已被查封、扣押的财产不享有优先受偿权。在司法实践中，无锡市中级人民法院在（2014）锡商申字第0008号裁定书中认为：
本案中，中信银行与弘尊公司于2013年3月4日、3月6日签订承兑协议，并于2013年9月4日、9月6日为弘尊公司垫付票款共计2800万元，时间均在万佳公司的抵押物（除无锡市福邸花园8-10号外）被其他法院查封之后，中信银行的债权应当自抵押物被首次查封之日起确定，抵押物被查封后发生的债权不属于最高额抵押权所担保的债权范围。查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，故万佳公司抵押房产被查封的效力及于该房产使用范围内的土地使用权。故中信银行除无锡市福邸花园8-10号房产在本案所涉债权发生时尚未被查封外，对万佳公司提供抵押的其他房产不享有优先受偿权。
启示与建议
综上所述，笔者认为，抵押物被查封、扣押的情况下，最高额抵押债权的确定时间应为抵押权人收到法院通知时或抵押权人知道查封、扣押事实时。但是，考虑到法律规定的冲突以及实践中各地法院对该问题的认知和实务操作不一，建议最高额抵押权人（通常为银行）在发放每笔贷款之前查询抵押物的查封、扣押情况，以控制风险。
同时，对财产保全申请人（抵押人的其他债权人）而言，建议在得知被查封、扣押的财产具有最高额抵押时，申请法院发函告知最高额抵押权人财产保全情况，同时自行将财产保全情况书面通知最高额抵押权人并保留通知送达凭证，以便于证明“抵押权人知道查封、扣押事实”，防止抵押权人就查封、扣押之后继续发生的债权主张优先受偿权。
[1]曹士兵：《中国担保制度与担保方法——根据物权法修订》，中国法制出版社2008年版，第286页。
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