网络云盘贩卖淫秽物品案二审辩护词补充-滁州天长全椒南京扬州律师徐红刚

辩护词补充
尊敬的审判长和各位审判员，尊敬的出庭公诉人：
作为刘家豪的二审辩护人，综合根据庭审中，被告杨岳军、刘家豪的供述和辩解，公诉人的意见，法庭的讯问，依据相关法律，发表如下辩护词补充。
一，关于鉴定意见和所附录表不能作为本案的定案证据补充意见。
（一）在案证据证实送检材料和鉴定对象不一致，差异很大，能够相互印证，达到了证据确实充分，排除合理怀疑的证明标准，因此辩护人提出的鉴定意见不能作为本案定案的证据的意见，请求得到法庭采纳。
本辩护人提出鉴定意见不能作为定案的证据，是依据最高人民法院刑事诉讼法司法解释第八十五条（四）项规定的，理由是鉴定送检材料、样本与鉴定对象不一致，差异很大。因此，只要在案证据证明刘家豪云盘帐号售出时的状态（鉴定对象），与公安机关通知百度公司提取的原始的电子文件（即送检材料样本）不一致，即由于百度的自动检测屏蔽作用，云盘帐号的淫秽视频文件很大的一部分被屏蔽打不开，就达到了证明鉴定送检材料与鉴定对象不一致，差异很大的目的。
庭审查明的事实：杨岳军将从上线买来的云盘帐号用软件复制，在杨岳军复制以前，即杨岳军的上线云盘帐号里的淫秽视频已经存在网上受到百度的屏蔽，在杨岳军复制帐号生成时，就会有很大一部分淫秽视频打不开，打不开的文件颜色是白色的。而在销售给刘家豪，到刘家豪销售给下线，有一个过程，在这个过程中，淫秽视频又会受到不断的被检测屏蔽，呈动态减少。以至于到公安机关提取时，四个云盘帐号内的存储的淫秽电子文件已经被百度公司替换屏蔽，公安机关通知百度公司用技术手段打开调取原始的电子文件。
以上事实，有经庭审举证、质证的以下在案证据证实。
1，杨岳军供述和辩解。
（1） 原审判决P16 ：其弄来复制软件和扫号软件，将买来的云盘帐号密码复制，就将这些帐号密码通过QQ销售出去。其先后销售500个云盘帐号密码。每个网络云盘都有500G到2T的空间，每个空间里都有800至1000部黄色视频，去除被屏蔽的视频，能看到的黄色视频，在50至500部不等。
（2）在二审庭审中，辩护人徐红刚问杨岳军，你云盘账号密码生成后多久会被百度屏蔽，杨岳军回答，有可能在帐号密码生成时就被屏蔽，打不开，只能看到文件名。看不到图和内容。以后，杨岳军回答公诉人的讯问时又补充，即使我不复制云盘账号密码，百度也会封杀，因为即使，我不复制，黄色的电影也存在网上很长时间了。而杨岳军是将买来的云盘帐号密码复制的。（在此提请法庭注意，百度对云盘帐号里的淫秽视频的屏蔽可以追溯到杨岳军的上线---辩护人）在对公安机关关于到百度公司调取的说明表达意见时，杨岳军说，打开云盘帐号，一眼就能看出很多打不开的文件，因为打不开的文件颜色是白的。
2，刘家豪的供述
刘家豪在二审开庭时，回答辩护人徐红刚的发问时供述和辩解，被屏蔽打不开的只有标题的文件的，占比例达到百分之五十。这和杨岳军的供述相互印证。
3，天长公安局调取证据通知书
2016.4.15日，起诉卷，第六卷，P16
摘要，百度公司，我局为办理刘家豪等人传播淫秽物品牟利一案需调取你处下列证据，四个云盘账号，eed51670599—163.com, rf6342455---163.com
Jpd---------,rnl------内存的电子文件，（包括已被屏蔽处理的电子文件，如电子文件已被贵公司替换屏蔽，请将原始文件提供我局。）
4，原审判决P11天长市公安局调取材料清单、调取证据通知书，证实，因百度云盘帐号eed51670599----,rf6342455---,jpdrlbdrb-----,rnlddzxxnz----,四个云盘帐号内存储的电子文件已经被百度公司替换屏蔽，上述百度云盘帐号内原始电子文件由百度公司提供。
刘家豪销售出时的云盘帐号的状态怎样，被屏蔽的淫秽视频所占比例多少，由于公安机关未能及时提取，无法复原。但是，大部分甚至很大部分被屏蔽这是不争的事实，这样公安机关才有必要通知百度公司调取原始文件。而这就足以证明鉴定送检材料、样本与鉴定对象（刘家豪销售时的云盘帐号的状态）严重不一致了。
（二）公安机关提取鉴定检材的来源错误造成鉴定对象和送检材料不一致。提取检材应当来源于刘家豪销售时的云盘帐号里的电子文件，但是公安机关提取检材却来源于到百度公司提取的该云盘帐号里的原始文件（即被屏蔽以前的文件），应当认定公安机关提取鉴定检材的来源错误。请法庭注意到，根据杨岳军的法庭供述，百度对淫秽视频的屏蔽可以追溯到杨岳军的上线，而从杨岳军销售到刘家豪，刘家豪再销售给下线，在这个过程中，淫秽视频都处在被不断检测屏蔽中呈现动态减少，和合法电影不会被屏蔽，所以，刘家豪销售时的云盘帐号的状况（鉴定对象）和公安机关到百度公司通过技术手段调取的原始文件状态（屏蔽以前的状态，即送检材料）必然是不一致，差异很大。
（三）公安机关的说明没有对提取鉴定检材的来源的错误作出合理性和合法性的说明。
出庭公诉人举示了天长市公安局的说明。该说明称，因为云盘帐号里的电子文件数量太多，无法提取，故，到百度公司调取。
天长市公安局这个说明与该局在2016.4.15日致百度公司的调取证据通知书是相互矛盾的。2016.4.15日通知书证实，因百度云盘帐号eed51670599----,rf6342455---,jpdrlbdrb-----,rnlddzxxnz----,四个云盘帐号内存储的电子文件已经被百度公司替换屏蔽，公安机关要求百度公司提供原始文件，包括已被屏蔽处理的电子文件，如电子文件已被贵公司替换屏蔽，请将原始文件提供我局。
该说明不符合事实和事理。一个云盘帐号只有2T的容量，天长市公安局居然无法提取，而需要到百度提取，不符合事实和事理。
事实正如被告杨岳军对该说明表示意见时所说，登陆云盘帐号，打不开的文件一眼就可以识别，因为打不开的文件是白色的。因为公安机关发现有很多被屏蔽打不开的淫秽视频无法提交鉴定，故通知百度提供原始电子文件。而这正是司法不公正需要纠正的地方。依照法律，刘家豪只应当对销售时的云盘帐号的状态承担责任，不应当对原始的电子文件状态承担责任。
（四）对于辩护人提出的送检材料和鉴定对象不一致，差异很大的辩护意见，对于辩护人提出的公安机关提取鉴定检材来源错误的辩护意见，出庭公诉人没有提出反驳意见。御兽修仙录
出庭公诉人提出以下的意见：
1，公诉人提出刘家豪销售800个云盘帐号，公安机关只提取8个云盘帐号的内容送鉴定。公诉人的意思在于，送检的鉴定的电子信息不是多了而是太少了。这说明公诉人没有注意卷宗和原判决的相关内容。杨岳军的供述转摘自原审判决P16 ：其弄来复制软件和扫号软件，将买来的云盘帐号复制（生成新的云盘帐号密码-----辩护人注）就将这些帐号密码通过QQ销售出去。刘家豪第一次讯问笔录P5 起诉卷第二卷， 刘家豪供述，我有三个上线，（每个上线销售的）账号密码不一样，内容一样，三个上线之间云盘内容不一样。因此，公安机关只应当抽取刘家豪销售的三个云盘帐号送鉴定，而公安机关却提取了四个云盘帐号，多出的一个帐号里的淫秽视频就已经重复多计算了。公诉人的意见不应当采纳。
2，公诉人提出，即使被屏蔽的淫秽视频，仍占有内存，其意思，屏蔽的淫秽淫秽仍应当计算。本辩护人认为，犯罪的本质属性是社会危害性，已经被屏蔽打不开的淫秽视频是不会产生社会危害性的，因此视同不存在。
（五）对法庭的提出的有关鉴定问题的回答。
法庭讯问杨岳军时问，对于云盘帐号里被屏蔽的淫秽视频文件，一般人打不开，百度公司是否能打开。杨岳军说，不能回答这个问题。原审判决P11表述：天长市公安局调取材料清单，调取证据通知书证实，云盘帐号的电子文件被百度公司屏蔽，上述百度云盘内的原始电子文件由百度公司提供，这证实被屏蔽的电子文件百度公司是可以打开提供原始电子文件的。
法庭询问三位辩护人说，你们有没有注意到原审判决，公安机关从百度云盘帐号内提取电子文件仅有一部分被鉴定为淫秽视频。因此，法庭可能有疑问，被屏蔽的电子文件在鉴定环节中是否已经被排除。辩护人回答，在原审判决P11---12页，有如下表述，“---鉴定意见书及附件证实，从----云盘帐号提取-----个电子信息文件，经鉴定其中---个为非法视频，属于淫秽物品。”这里提取的送交鉴定的电子信息文件，都是在百度公司调取的原始电子文件，都是可以打开的，打不开的不可能送交鉴定。云盘帐号里面有很大一部分合法的电影，这是很正常的，也不全是淫秽视频。
（六）鉴定意见和所附录表不能作为定案的证据，就不能依据云盘帐号里的淫秽视频的数量定罪量刑。但是可以依据刘家豪贩卖云盘帐号的数量（一审认定七百多个）和违法所得数量定罪量刑（一审认定三万元已经退赃），此两个数量情节都在一档，应当在三年以下判刑。（详见庭审提交的辩护词）
二，关于牵连犯罪的补充意见。
本辩护人对公诉人提出的刘家豪出于两个独立的犯罪故意，实施两个独立的犯罪行为，没有异议，但是，刘家豪传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪存在手段和目的的牵连关系，应当按照传播淫秽物品牟利罪认定和处罚，传播淫秽物品罪被吸收。牵连犯罪是实际上的数罪，处断上的一罪。
比如，伪造国家机关证件罪和诈骗罪，当行为人以伪造国家机关证件作为手段行为，使对方相信用以骗取财物，此时，伪造证件行为和诈骗行为存在牵连关系。此种情况下，应认定为诈骗罪。
本案中，刘家豪传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪也存在手段和目的的牵连关系，应当按照牵连犯的处理原则处理，重罪吸收轻罪。
原判决回避了两个犯罪的牵连关系，以两个犯罪认定和处罚，适用法律错误付文丽，应当纠正。
刘家豪辩护人
2018年2月8日